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お兄さんについて、遺産分割協議を行えるだけの判断能力が無い場合には、成年後見制度を利用することが考えられます。
例えば、お兄さんが医師から「成年後見相当」と診断を受けた場合には、後見開始の審判を申立て、後見人が選任されたら、成年後見人と遺産分割協議を行うことが考えられます。
任意後見契約を締結していても、任意後見人は代理権目録に記載されていない事項については、代理権を有しません。そのため、代理権目録に記載されていない事項を、お母さんに代わって行うことは出来ません。
この場合、改めて任意後見契約を結んで代理権目録への記載事項を増やすことが考えられますが、契約を行うだけの判断能力がない場合には、成年後見制度を利用することが考えられます(任意後見契約に関する法律第10条1項参照)。
申立てを行う際、家庭裁判所に提出する書類として「本人の診断書」が要求されています。ただ、この診断書の提出は法律上必須とされているわけではありません。
そのため、本人の診断書がどうしても取れない理由がある場合には、事情を説明した上で、診断書を提出しないまま申立てをすること自体は可能と考えられています。
ただ、本人の判断能力の程度を把握した上で、本人の判断能力が成年後見、保佐、補助のいずれに該当するかを予め把握しておくことも大切ですし、、この診断書の作成は精神科医に限定されていない、とされていますから、なるべく本人に説明・説得をするとともに訪問診療を行ってくれる医師に協力を求めるなどして、診断書は準備をした方が良いと思われます。
成年後見人を就任させるためには、まずは後見開始審判の申し立てを行う必要があります。
この時、申立をする人の代理人として家庭裁判所で手続が出来るのは、弁護士に限られています。そのため、申立人に代わって裁判所と直接やり取りを行うことが出来るのが大きなメリットと考えます。
また、弁護士は紛争になってしまった事案を多く取り扱っていますので、そこから問題が起きないようにするためには、どのような対応をすべきかというアドバイスも行うこともできます。
このように、後見に限らず、様々な観点から依頼者のサポートが行えることも大きなメリットであると考えます。
後見人の報酬については、家庭裁判所が被後見人の資力などを考慮し、その財産の中から相当な報酬を与えることができるとされています(民法862条参照)。
そのため、後見人が勝手に被後見人の財産から引き出すことは出来ず、家庭裁判所に報酬付与の審判を申立て、報酬額を決めてもらう必要があります(保佐人、補助人も同様です)。
後見開始などの申立ての際に、本人の親族の同意は要件にはなっていません。そのため、親族が反対している場合であっても、後見開始などの申し立てを行うことは可能です。
家庭裁判所に申し立てを行う際には、親族の同意書の提出が求められますが、これはあくまでも裁判所が審理の際に参考にするため、また同意があった方が手続が比較的スムーズに進むためとされています。
そのため、親族の同意を取れないような場合であっても、後見制度を利用することは可能です。
後見人は被後見人の身上監護、財産管理のための事務を行う必要があるので、成年被後見人に近いところに住んでいる親族や、その地域で開業している弁護士を候補者にすることが考えられます。
もっとも、親族がいなかったり、知り合いの弁護士がいないといったように、適当な候補者が見つからない場合も考えられます。
その場合には、裁判所と協議をした上で、候補者を裁判所に一任することも考えられます。
お母さんが認知症ということですが、判断能力がある場合には、お母さんからの委任に基づいて、財産管理を行うことも可能と考えられます。
判断能力が失われてしまった場合、お母さんの意思に基づいているかどうかは確認が出来なくなることから、成年後見制度を利用すべきと考えられます。
成年後見人は家庭裁判所から選任されていることから、自由に辞任することはできず、正当な理由がある時に裁判所の許可を得て辞任することができます(民法844条参照)。
この正当な事由は、一般的に後見事務を行うことが出来ないほどの遠隔地への転居、加齢や病気などにより業務を行うことが出来なくなった場合などが挙げられます。
なお、辞任が認められた場合、新たに後見人が必要な場合には新たな後見人の選任を裁判所に請求する必要があります(民法845条)
成年後見人に対する監督は、一次的には家庭裁判所が行うと考えられています(民法863条参照)。
そのため、まずは上記について家庭裁判所に相談すると共に、必要に応じて被後見人の財産目録を提出させるなどの処分を行うことを家庭裁判所に求め(民法863条2項参照)、成年後見人による適正な財産管理などが行われているかどうかを家庭裁判所に調査してもらうことが考えられます。
高齢者虐待防止、高齢者の養護者に対する支援等に関する法律(以下、高齢者虐待防止法)は、高齢者虐待の通常などがあった場合、市町村長は養護者による虐待の防止および高齢者の保護を図るために、市町村長による成年後見等開始審判の申し立て(老人福祉法32条参照)を行う、としています(高齢者虐待防止法9条2項)。
また、国および地方公共団体に対して、高齢者虐待の防止などの目的のため、成年後見制度の利用促進の措置を講じ、成年後見制度が広く利用されるようにしなければならないと定めています(高齢者虐待防止法28条)。
そのため、高齢者虐待の防止の観点から、成年後見制度を利用することは有用と考えられます。
例えば、経済的虐待を受けている高齢者に対して、成年後見人が選任されれば、適切に財産が管理されることにより、高齢者本人の介護や医療に必要な資産を確保出来ることが考えられます。
また、介護放棄などを受けている高齢者に対しては、成年後見人が本人を代理して介護保険サービスを利用し、高齢者本人に適切な介護サービスが提供される、ということも考えられます。
成年後見人が行う身上監護については、身上監護に関する法律行為を行うこととされており、被後見人の身体に対する侵襲を伴うような行為についての同意は出来ないとされています。
そのため、成年後見人が被後見人に対する手術について、同意をすることは出来ないと解されます(実務上も、問題が多いところなので、立法などによる解決が待たれるところです)。
また、生命維持装置などの取り外しについても、同意が出来ないと解されています。
セカンドライフを考えた時に、有料老人ホームに入るために不動産などの財産を整理される方は多いと思います。
このような場合、自宅の処分や有料老人ホームとの契約は大きなお金が動くこともあり、自分達だけでは不安という方もいらっしゃいます。
そのような場合に弁護士によるサポートが出来る場面もあります。例えば、弁護士が代理人として交渉や契約を行うことも考えられます。
また、財産管理契約や任意後見契約といった契約を利用することも考えられますので、一度ご相談ください。
成年後見制度を利用する場合、成年後見人に誰が選ばれるかは裁判所が決めることなので、申立てを行う人が希望する人が、必ず選任されるわけではありません。
見ず知らずの第三者が財産を管理することになることには抵抗があって、成年後見制度の利用を躊躇される方も実際にはいらっしゃいます。
ご本人がこれから財産管理を依頼したい人と思う人との間で、任意後見契約を結んでおくことで、基本的にはそのような事態を回避することができます。
そのような観点からも、任意後見契約について検討される必要もあると考えます。
保佐人の代理権は、申立権者からの申立てに基づき、特定の法律行為について付与されます。
この代理権は包括的に与えられるわけではなく、被保佐人の保護の必要性に応じて、個別具体的に定められます。
なお、代理権を付与する審判を行うには、被保佐人(本人)の同意が必要です。
まず成年後見人の財産管理が適正かどうかについては、後見人からの報告を求め、その内容を確認することなどにより、家庭裁判所による監督が行われます(民法863条参照)。
また、裁判所に対して成年後見監督人の選任を求め、成年後見監督人による成年後見人の後見事務の監督を求めることも考えられます。
他方で、お姉さんがお母さんの財産を横領しているなどといった、不正な行為をしていることが明白であれば、家庭裁判所に対して、成年後見人の解任を求め、新たに成年後見人を選任してもらうことを求めることも考えられます。
最高裁判所事務総局家庭局が公表している資料によれば、裁判所での審理期間は全体の約7割が2ヶ月以内に終わっています(最高裁判所HP 成年後見制度の概況 平成25年度参照)。
もし、その間に成年被後見人となる人の財産を管理する必要があるという場合には、後見開始の審判申し立ての際に、併せて「財産管理者」の選任の審判も申し立てることによって、財産の流出を防ぐことが考えられます
成年後見・保佐・補助については、「精神上の障害」を理由として、判断能力が不十分になってしまった人を対象と下制度です。
精神上の障害はなく、判断能力に問題がないのであれば、成年後見制度を利用しなくとも、財産管理契約を締結するなどして、第三者に財産管理等を委任することで、目的を達成することが出来ると思われます。
成年後見人の人数には制限はありませんので(民法843号3項)、複数の成年後見人を選任することも可能です。
そのため、申立の際には複数選任する必要性などについて、説明を行う必要があります。
(もっとも、成年後見人の選任については裁判所が決めることなので、必ずしも希望通りになるとは限りません)
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